马玉涛律师，北京公司律师,现执业于北京德恒律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

律师介入公司普通清算业务的前景与优势

律师介入公司普通清算业务的前景与优势 樊永强 公司清算是公司出现法定解散事由或者章程所规定的解散事由后，依法清理公司债权债务并向股东分配剩余财产，终结公司所有法律关系的行为。公司终结时必须严格按照法定程序进行清算，清算是终止公司法人人格必经的法律程序。公司在经济活动中依法享有独立人格，股东仅在其出资额范围内对公司的对外债务承担。这种有限制度降低了股东的投资风险，但增加了债权人的利益风险。公司清算的价值则是为了防止股东的有限原则的滥用，平衡对公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序的保护。从我国公司法关于公司清算的规定中分析，现行公司清算可以分为四种类型，一是普通清算，二是破产清算，三是特别清算，四是强制清算。普通清算是由有限公司的股东或者股份有限公司的股东大会确定的人员，依照法律规定进行的清算，清算过程完全是股东或股东大会自治的行为；特别清算是由债权人借助法院的审判权进行的命令性行为；破产清算是在债务人不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的情况下，法院根据债权人或者债务人的申请，指定有关人员成立清算组，按照破产法规定的程序和规则，对债务人的财产进行清算和分配的一种清算；强制清算的前提是公司因违法被强制解散，清算的组织者是有关主管机关。可见，除普通清算外，其余三种清算方式均是在法院或主管部门主导下进行的，具有外在的强制与监督色彩。只有普通清算是由投资者自行组织清算，这是法律赋予投资者的权益，但由于缺乏必要的监督与制约，致使普通清算往往流于形式，不可避免地存在侵害债权人利益的现象。律师作为提供法律服务的社会中介机构，介入公司普通清算业务，能够客观、中立的对公司终止前的清算，平衡各投资者及债权人等多方面的利益关系，同时也减轻了行政机关的监督成本。具体律师介入公司普通清算业务的前景与优势，本文初步探讨如下。 一、律师介入公司普通清算业务的前景分析 1、目前公司投资者不进行清算利用公司逃废债现象的突出，使强化公司清算保障债权人利益成为当务之急。清算制度应是股东承担有限的前提。理想的模式是，公司解散后，公司的股东自行清理公司财产和债权债务，通知公司债权人，双方达成还债安排，清偿所有欠债。尽管我国公司法专门规定了清算组的组成、清算组职权职责、清算程序、违法清算的法律后果，但现实中，解散后的公司的财产、账册大都掌握在负有清算的公司股东手中，他们根本不进行清算，甚至拒绝清算，或是改换门庭，旧店新开，或是逃之天天，人去楼空，公司的独立法人、股东的有限成为不法经营者规避法律、逃废债务的有效手段。通过规避清算以达到逃脱法律的目的，侵害了债权人的合法权利，严重扰乱了正常的社会经济秩序，导致社会信用危机。如深圳工商行政管理部门每年年底均要公告吊销上万家企业的营业执照，但真正进行清算并注销的企业寥寥无几。 2、相关法律法规对投资者清算的明确与强化，为公司清算业务开创了广阔的市场。《公司法》规定公司终止后应当进行清算，但对不清算或怠于清算的法律没有明确规定。为此，最高人民法院先后多次出台司法解释，对投资者不清算或怠于清算等情形应当承担的法律做出明确规定。其中，最近最高人民法院公布的;关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定;对清算义务人的做了详尽的规定：第十二条 清算义务人在法定期限内未依法履行清算义务，造成企业法人财产贬值、流失、灭失等实际损失的，清算义务人应当在损失范围内对企业法人的债务承担赔偿。第十三条 清算义务人恶意处置企业法人财产给债权人造成损失的，应当在损失范围内对企业法人的债务承担赔偿。第十四条 清算义务人侵占企业法人财产的，应当在其侵占财产份额内对企业法人的债务承担连带；清算义务人财产和企业法人财产混同的，清算义务人应当对企业法人的债务承担连带。第十五条 清算义务人未履行清算义务，以欺诈手段骗取工商行政管理机关办理企业法人注销登记的，清算义务人应当对企业法人的债务承担赔偿。第十六条清算义务人未履行清算义务，且在申请注销企业法人登记过程中，作出对企业法人债务承担偿还、保证等承诺的，应按照其承诺的内容对企业法人债务承担相应的民事；作出对企业法人债权债务负责处理等承诺的，应在造成企业法人财产损失范围内对企业法人的债务承担赔偿。相关法律法规对投资者清算的明确与强化，在一定程度上提高了不清算的成本，必然遏制了投资者不清算关门走人的现象，也在一定程度上造就了律师介入清算的潜在市场。 3、律师作为社会法律服务中介机构，为平衡各投资者及债权人之间的利益关系提供了可能。公司进入清算阶段，无论是股东还是债权人都会意识到这将是公司最后的盛宴了，如何才能公正地分配成为各利益主体争议的焦点。公司清算能够合法公正顺利地进行，这不仅需要具备丰富的公司清算方面的法律知识与经验，也需要具备足够的公信力与协调能力。股东之间及与债权人之间均存在利益冲突，损害一方利益的情况常有发生。律师作为相对中立公正的中介机构介入清算，能够发挥其法律专长与社会矛盾的协调器之功能，使各方利益得到相对平衡，清算结果为各利益主体能够接受，从而保证了清算工作顺利及时的完成。 4、与工商行政管理部门之间的共识，是律师介入公司普通清算业务的必要条件。律师介入公司清算对利益各方来说，都是多赢，但在目前国家相关法律法规尚未明确规定的情况下，与工商行政管理部门之间的共识则成为律师介入公司普通清算的过渡性选择。具体来说，为便于律师尽快介入并迅速展开公司普通清算业务，律师必须通过律师协会与工商行政管理部门就可行性与操作性进行专题研究、磋商，并形成有效文件，推动这一有益的改革尝试。 二、律师作为公司普通清算负责人的优势比较律师介入公司普通清算，并作为清算组负责人，具有不可替代的优势，具体来说包括但不限于： 1、律师更能保证普通清算工作内容与程序的合法有效。公司清算既是经济行为，更是法律行为，既要体现实体正义，又要保障程序公正。公司破产清算中，有人民法院参与保障清算程序及清算结果公平合法，公司普通清算在一定程度上也应当有专业机构介入，起到保障与监督作用。律师无疑是最佳人选，不仅因为律师的专业，也因为律师的独立，专业确保清算合法，独立确保清算公正。 2、律师更能充分协调多方利益，并兼顾社会利益。律师的本质是社会矛盾的协调器，律师的功能不仅在于法庭上的对抗，更在于矛盾的沟通与利益的协调。律师的职业造就了协调与沟通的专长，能够在法律的框架下，充分发挥沟通协调能力，处理各方利益冲突与矛盾。同时，因为律师的职业道德与执业纪律明确规定了律师所承担的社会，要求律师执业过程中必须兼顾社会利益，也因为律师对自身形象与声誉的珍惜，律师能够在公司清算过程中相对起到社会监督作用。 3、律师能够独立承担清算与风险。律师在公司清算过程中，会利用专业知识与经验技能组织合法公正的清算活动，以避免自身的各种执业风险。但如有过错造成利害关系人利益损失的，律师及其所在律师事务所完全能够独立承担赔偿，尤其是律师执业保险制度的建立，可以充分保障利害关系人的利益可以获得充分赔偿。 4、从制度设计上，由律师主导公司清算是合理科学的。由律师作为独立的中介机构主导公司清算，真正与清算有法律上利害关系的股东与债权人可以作为清算事务的监督主体，人民法院可以作为清算事务的裁判主体，这样既有事先的防范措施，又有事后的救济手段，应当是比较合理比较科学的。

债权人会议组成的程序

　　　　　　　债权人会议组成的程序　　由于债权人会议的产生源于法院受理破产案件，是法院行使司法职权的结果，因此，债权人会议的正当性首先取决于法院产生债权人会议的合法性。只有法院严格依照法律规定产生的债权人会议才能享有在破产程序中的职权。债权人会议产生的程序包括两个方面，一是组成人员的产生，二是组成的程序。

　　第一，只有依法申报的人才有被接受初审的资格。

　　破产法规定，法院应根据债务人提交的债务清册通知债权人申报债权并进行公告。债权人应在收到通知后1个月内申报债权，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内申报债权。申报债权应当说明债权数额和有无财产担保，并提交有关的证明材料。逾期未申报债权的，视为放弃债权。有两个问题需要予以明确。首先，债权人申报债权的期限是否可以延长。这牵涉到这一期间的性质。笔者认为，申报债权是取得破产债权人资格的行为，属于形成权，该期间当属于除斥期间，不能发生中止中断或延长的情形。从破产法的表述也能明显看出这是个不变的期间。已知债权人1个月未知债权人3个月的申报期限届满后，则视为放弃债权。其次，关于公告的方式。在实务上根据债务人提供的债务清册，许多债权人的地址因时间的迁移无法确知，因此，未知债权人的范围非常不确定。公告的重要性也就不言而喻。如果没有严格的方式，势必影响破产程序的公正。笔者认为，在最高法院主办的人民法院报上发布是合适的做法，但是由于没有硬性的规定，各地的做法差异很大，应当进一步从立法上予以规范。

　　法院在收到债务人提供的债务清册后是否按债务人所提供的清册全部发出申报通知换句话说，法院在发出通知前是否应当对债务清册进行审查笔者认为，根据破产法的规定，法院没有对债务清册所标明的债权人进行审查的权利。这带来一个问题：法院既然向债权人发出了申报债权的通知，在以后的破产程序中再否定债权人的资格，是否很不严肃其实这属于一种误解。在受理破产案件后，法院担负的首先是组织者的职能，按照债务人提供的清册发出通知，类似于普通诉讼中向当事人发出诉状副本或答辩状副本，属于审判前的准备程序。如果法院先主动审查则等同于不审而定，债权人将可能失去申报的机会，债权的确认将失去公正性。与普通诉讼相比，破产程序具有很多特殊性，这是由破产程序的特殊价值所决定的。不论是债权人请求或债务人提供，其声明的内容通过法院转达给相对一方，都是体现法院作为裁判者的居中地位。

　　破产实务中还遇到一个问题：债权人仅提供申报书而没有提交有关证明材料的，能否予以登记对此有两种观点，一种认为，既然破产法是强行法，法律明文规定应提供证明材料而不提供的，应不予登记。但在法定申报期限内又提交的，可按提交的时间予以登记，逾期则视为放弃债权；另一种认为，申报债权，属于债权人的声明，法院应按声明予以登记。是否具备债权人资格留待以后依法定程序进行审查确认。笔者同意第二种观点。按照我国现行破产法的规定，审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额是债权人会议的职权。仅申报债权而未提交有关证明材料的，应等待债权人会议审查确认。

　　第二，法院对债权人资格的审查只能是形式审查。

　　由于法院在破产程序中组织者的地位，法院在召开债权人会议前有对债权人资格进行初审的职权。最高人民法院关于执行破产法的意见第二十四条规定：人民法院应当宣布债权人资格审查结果。法院对债权人资格的审查是实质审查还是形式审查，立法没有明文规定。但是根据破产法第十五条的规定，法院的审查职权应属于形式审查。破产法已明确地把实质审查权规定为债权人会议的职权。法院审查的内容应包括：1.债权人是否已经申报；2.债权人是否在法定时间内申报；3.债权人是否声明有无财产担保或放弃财产担保及其数额。只要在法定时间内申报债权且没有财产担保或放弃财产担保的债权人就获得了债权人会议成员的初步资格。

　　第三，以债权人之间的相互对抗为基础，确定最终债权人会议成员资格。

　　通过申报和法院初审以后，债权人会议即初步组成，但是这时的债权人会议因为没有得到最终确定并不是最终意义上的债权人会议，还不能行使全部债权人会议的职权，只能行使债权人最终资格的审查职权，即只能审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。有许多人对此提出质疑，认为在债权人资格没有最终确定的情况下，其行使权力缺少正当性。笔者认为，这是一种不必要的担心，虽然这时债权人只受到过初步审查，但是他们都是依法获得这一接受最终审定的资格，并不缺乏程序上的正当性。而且此时所有债权人都属接受审查之列。他们之间的相互对抗，恰恰可以保证程序的正当性。再者，立法为保障债权人的合法权利提供了充分的救济程序，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决定后7日内提请人民法院裁定。

　　由于有财产担保的债权人在初审时已被排除在债权人会议之外，而债权人会议又有权审查财产担保的债权，因此，此时债权人会议应让有财产担保的债权人出席，但不享有表决权。如果债权人会议的决议否定了其财产担保，该债权人可依上述救济程序在7日内请求人民法院裁定。

　　债权人认为债权人会议决议违反法律规定，既包括债权人会议否决本人作为债权人的资格或变更其数额，也包括债权人会议违法确认了他人作为债权人的资格或其债权数额，此种情况债权人一样可以申请法院裁定。

　　将债权人资格的最终审查权赋予债权人会议，是在破产程序中引入了辩论和对抗，这样才为法院裁判权的行使提供充分的基础。由此我们可以看出，在法院和债权人会议之间，权力的界限是很清楚的，后者享有议决权，前者拥有裁判权。前者以后者为基础，后者以前者作保障。如果缺乏债权人会议的行使，法院的裁判权将失去正当性，无法实现程序公正的要求。

来源: 北京公司律师  Tags: 律师介入公司普通清算业务的前景与优势,债权人会议组成的程序

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